دانلود پايان نامه رشته فقه اسلامي با موضوع ضمان در فقه و قانون مدني

دانلود پايان نامه رشته فقه اسلامي با موضوع ضمان در فقه و قانون مدني

دانلود-پايان-نامه-رشته-فقه-اسلامي-با-موضوع-ضمان-در-فقه-و-قانون-مدني

 

 

 

 

 

 

 

 

در اين پست مي توانيد متن کامل اين پايان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائيد:

 

ضمان در فقه و قانون مدني به دو تعبير استعمال شده است يکي به معناي عقد ضمان و آن عبارت است از اينکه شخصي ،مالي را که بر ذمه ديگري مي باشد به عهده گيرد و ديگري به معناي مسئوليت مدني .البته در فقه نيز ضمان به دو تعبير مصطلح گرديده ،يکي ضمان بالمعني الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و ديگري ضمان بالمعني الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
       عقد ضمان ،يکي از انواع عقود اسلامي است که در مقايسه با ساير عقود بيشتر و پيشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراين راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسي درمتن و ماهيت آن و حتي به حواشي آن نيز اهتمام ورزيده اند و از ديگر سو ،به علت اختلافي بودن ماهيت اين عقد بين فقهاي اهل تشيع و تسنن ،دامنه بحث بسيار گسترده و وسيع گرديده است .
کتاب حاضر، کنکاشي علمي و تحقيقي است مدون و منظم هم درقانون مدني و هم درريشه يابي منابع فقهي و حقوقي عقد ضمان و هم چنين مؤلف محترم سعي وافر در تقارن آن با نظام حقوقي معاصر دنيا و تطبيق آن با فقه اهل سنت داشته است .

      بي گمان، قانون مدني ايران در نظام حقوقي اين مرز و بوم از امتياز و اتقان چشمگيري برخوردار است، بگونه‏اي که از بدو تصويب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغييرات و تحولات قانونگذاري واقع شده است، و البته اين امر معلول عوامل گوناگوني است که مهمترين آنها، انطباق اين قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن مي‏باشد. چرا که نويسندگان قانون مدني، در تدوين اين مجموعه، به غير از قوانين اروپايي مانند فرانسه و سويس تا حد بسيار زيادي تحت تأثير مقررات فقهي و آراء فقهاي شيعه بوده‏اند تا جائي که بسياري از عبارات اين قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهاي اماميه است، به ويژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسي سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصويب قوانين مخالف شرع اسلام و مذهب شيعه دوازده امامي ممنوع اعلام شده بود. از اينرو تلاش و سعي نويسندگان اين قانون بر اين بوده است که هنگامي از مفاهيم حقوق خارجي بهره گرفته شود که اين مفاهيم با مقررات حقوق اماميه سازگار و قابل انطباق باشد. ولي متأسفانه اين تلاش در همه زمينه‏ها موفق نبوده و ورود برخي مقررات حقوق خارجي در پيکره قانون مدني باعث نوعي ناهمگوني و احيانا تعارض ميان برخي مواد شده است.به هر حال يکي از مسايلي که در اين قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نويسندگان اين قانون آن را در شمار تعهدات ناشي از عقد بيع صحيح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در اين مورد از حقوق مدني فرانسه پيروي شده است ولي از سوي ديگر در وضع قوانين مربوط به ضمان درک (مواد 393 – 390 ق.م) از مقررات فقه اماميه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غير (معاملات فضولي) و خيار تبعض صفقه و غصب تبعيت شده که اين امر باعث نوعي تعارض در برخي مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخي از مواد بيع فضولي (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اينرو اگر پيشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخني به گزاف گفته نشده است  زيرا قانون مدني را از داشتن تناقض در مبناي حقوقي در مورد فروش مال غير، حفظ گرديده است به ويژه آنکه با داشتن ساير مقررات راجع به فروش مال غير، از قوانين ناظر به ضمان درک بي نياز خواهد بود.

       يکى از شرايط لازم براى صحت عقد بيع اين است که بايع ،مالک مبيع و يا نماينده در فروش آن باشد؛ در غير اين صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غير بنمايد و مالک، قرارداد فضولى را که غير نافذ بوده، رد نمايد؛ علاوه بر اينکه از لحاظ کيفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غير، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نيز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بايع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأديه آن نمى باشد؛ زيرا دليلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأديه شده باشد بايع بايد ثمنى را که اخذ نموده  مسترد نمايد و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بيع، بايع بايد علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نيز برآيد که چنين ضماني به ضمان درک مشهور مي باشد.

کليات

الف ـ مفهوم ضمان درک

واژه «ضمان» در لغت به معناي «برعهده گرفتن» و «کفالت کردن» است و در اصطلاح فقيهان کلمه مزبور به معاني گوناگوني آمده است که عبارتند از:

  1. تعهد شخص نسبت به مالي که به آن مديون نيست؛ ضمان در اين معني، يکي از عقود معينه است که به آن ضمان به معناي اخص نيز گفته مي‏شود و گاهي نيز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق مي‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال يا نفس خواهد بود که در اين صورت، عقد حواله و کفالت را نيز در بر مي‏گيرد.
  2. تعهد به رد مثل يا قيمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته مي‏شود هر کس مال ديگري را تلف کند ضامن است.
  3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عين، مثل يا قيمت) چنانچه در ضمان غاصب گويند: غاصب ضامن است، يعني غاصب متعهد به ردّ عين مال مغصوب، در صورت بقاء آن عين، و يا رد مثل يا قيمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال مي‏باشد.
  4. در مواردي نيز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالک» يا خروج مال از ملک مالک آمده است؛ چنانچه در تلف مبيع قبل از قبض گفته مي‏شود: اگر مبيع قبل از قبض تلف شود بايع ضامن است، يعني مال (مبيع) در ملک بايع تلف مي‏شود و همين گونه است در مورد قبض که گويند: قبض مبيع موجب انتقال ضمان از بايع به مشتري است، يعني هر گاه مبيع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتري وارد مي‏آيد و مال از ملک مشتري تلف مي‏شود.کلمه «درک» در لغت به معناي «لحوق و وصول شي‏اي به شي‏ء ديگر» و «ته و قعر هرچيز» و در عبارات فقهاء به معناي «خسارت» و «تدارک» آمده است.

     در قانون مدني ايران، کلمه درک در ماده 697 که مقرر مي‏دارد «ضمان عهده از مشتري يا بايع نسبت به درک مبيع يا ثمن در صورت مستحق للغير درآمدن آن جايز است» کلمه درک به معناي تدارک استعمال شده است.

          اما واژه ترکيبي ضمان درک، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامه در تذکره آورده است:

«من باع شيئا فخرج المبيع مستحقا لغير البايع وجب علي البايع رد الثمن و لا حاجه فيه الي شرط و التزام … و ان ضمن عنه ضامن ليرجع المشتري عليه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهده و يسمي ايضا ضمان الدرک ….. و هذا الضمان صحيح عندنا ان کان البايع قد قبض الثمن…» هرگاه شخصي چيزي را بفروشد و مبيع مستحق للغير بر آيد بايع متعهد است که ثمن را به مشتري رد کند و در اين امر نيازي به شرط التزام نيست و هر گاه شخصي از ثمن ضمانت کند تا در صورت مستحق للغير بر آمدن مبيع، مشتري براي دريافت ثمن به او (ضامن) رجوع کند، اين ضمان در نزد ما (اماميه) صحيح است و نام آن ضمان عهده است که به آن ضمان درک نيز گفته مي‏شود.

قانون مدني در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درک» در ماده 390 قانون مدني مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبيع کلاً يا جزأ مستحق للغير درآيد، بايع ضامن است، اگر چه تصريح به ضمان نشده باشد»

(ممکن است هنگام انتقال از فايل ورد به داخل سايت بعضي متون به هم بريزد يا بعضي نمادها و اشکال درج نشود ولي در فايل دانلودي همه چيز مرتب و کامل است)

متن کامل را مي توانيد دانلود نمائيد

چون فقط تکه هايي از متن پايان نامه در اين صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولي در فايل دانلودي متن کامل پايان نامه

همراه با تمام ضمائم (پيوست ها) با فرمت ورد word که قابل ويرايش و کپي کردن مي باشند

موجود است

دانلود فایل

دیدگاهی بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.