دانلود پايان نامه رشته حقوق با موضوع ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن

دانلود پايان نامه رشته حقوق با موضوع ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن

دانلود-پايان-نامه-رشته-حقوق-با-موضوع-ضمان-ضم-ذمه-به-ذمه-آثار-و-احلام-آن

 

 

 

 

 

 

 

 

در اين پست مي توانيد متن کامل اين پايان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائيد:

 

ضمان ضم ذمه به ذمه  آثار و احلام آن

گرد آورنده: کيوان شريفي زالوابي

باب اول

کليات:

الف) مفهوم

ب) نظريه هاي فقهي و حقوقي

فصل اول: مفهوم

ضمان در لغت به معناي مختلف چون التزام، اشتمال، کفالت ، احتواءبه کار رفته است. [1]

قدر جامع همه اين معاني قرار دادن چيزي در ضمن چيز ديگر است. وقتي گفته مي‌شود مضمون کتاب، فرهنگي است يعني کتاب مذکور حاوي و در بردارنده مباحث فرهنگي است. بايد دانست قرائت ضمان با فتح اول (ضاد) صحيح است نه آنچنانکه به غلط مصطلح شده است و با کسر ضاد به کار مي‌رود، زيرا ضمان يکي از مصدر ضمين مي‌باشد که در هيچ يک از کتب لغت با کسر حرف اول نيامده است . به نظر مي‌آيد زماني که اين لغت وارد زبان فارسي شده است به جهت اينکه با لغت زمان اشتباه گرفته نشود حرف ضاد را کسر داده و آن را ضمان قرائت کرده اند که بايد از اين نوع استعمال پرهيز کرد.

اما ضمان در اصطلاح فقه و حقوق اسلامي در دو معنا به کار مي‌رود که در يک معني اعم است و هر گونه تعهدي را در بر مي‌گيرد. به اين معنا که تعهد ضامن در پرداخت دين به مضمون له و همچنين تعهد محال عليه بر تأديه دين محتال و نيز تعهد کفيل بر احضار مکفول، همه و همه مصداق ضمان در معناي عام و گسترده آن مي‌باشند. چنانچه معناي ضمان به تعهد ضمان بر پرداخت دين به مضمون له محدود گردد آن را ضمان به معناي اخص گويند. در اصطلاح حقوق اسلامي هر گاه ضمان به طور مطلق به کار مي‌رود بي آنکه قيد اعم يا اخص داشته باشد مقصود معناي اخص آن است که در واقع قسمتي از معناي اعم است، زيرا ضمان در معناي وسيع خود علاوه بر ضمان در معني اخص، حواله و کفالت را هم شامل مي‌شود. در تعريف اصطلاحي ضمان ميان انديشمندان فقه اسلامي اختلاف نظر وجود دارد. برخي آن را تعهد به مال از ناحيه شخص بري‌الذمه دانسته اند[2] و گروهي ديگر به اثر تعريف کرده و مي‌گويند «ضمان عبارت است از نقل مال از ذمه مضمون عنه به ذمه من»[3]. جمعي نيز بي آنکه بري‌الذمه بودن ضامن را قيد تعريف بدانند ضمان را تعهد به مالي دانسته اند که در ذمه شخص ديگر ثابت است.[4] قانون مدني نيز به تبعيت از نظريه اخير در ماده 684 اعلام مي‌دارد:«عقد ضمان عبارت است از اينکه شخصي مالي را که بر ذمه ديگري است به عهده بگيرد.»

چه ضمان را به نقل تعريف کنيم و چه به التزام و تعهد شخص ثالث، يقيناً انشاي اراده در تحقق آن دخالت دارد و چون مشهور فقيهان اراده متعهد و متعهد له را در تحقيق ضمان شرط مي‌دانند اين نوع ضمان به ضمان عقدي موسوم است. بر خلاف ضمانات و تعهدات ديگر که يا اساساً قصد و اراده در تحقق آن دخالت ندارد يا اگر هم با قصد صورت گرفته است قصد اوليه انشاي تعهد و ضمان نبوده است بلکه موجب مثلاً به قصد تمليک منفعت عين در برابر عوض معامله کرده است که قهراً ضامن متعهد است مورد اجاره يعني عين را به قبض مستاجر دهد.

بديهي است که اين تعهد ناشي از عقد اجاره که ثانياً و بالعرض به وجود آمده غير از تعهدي است که شخص اولاً و بالذات براي خود ايجاد کند.[5]

                                    فصل دوم:

                       نظريه هاي فقهي و حقوقي

684.4ق.م.

عقد ضمان عبارت است از اين که شخص مالي را بر ذمه ديگري است به عهده بگيرد متعهد را ضامن طرف ديگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه يا مديون اصلي مي‌گويند[6].

الف- درباره ضمان به دو آيه از قرآن کريم استناد شده است:

  • آيه 72از سوره يوسف :«ولمن جاء حمل بعير»
  • آيه 40از سوره قلم :«سلهم ايهم بذلک زعيم»

از جمله فوايد شش گانه و احکام دوگانه که در ذيل اين آيه آورده شده مشروع بودن جعاله است و زعامت و ضمانت و کفالت مترادف دانسته شده است. (محمود شهابي ادوار فقه ص124)

ب- دکتر ابولاقاسم گرجي:

ضمان چيست؟ ضمان در لغت به معناي: کفالت، التزام، احتواء و غيره است. در اصطلاح فقهي در دو مورد به کار رفته است  که مناسب است هيچکدام مخصوصاً معناي اول و دوم با معناي لغوي بر هيچکس پوشيده نيست.

مورد اول- ضمان عقدي يا فقهي است و آن تعهد پرداخت دين ديگري است از ناحيه شخص بري‌‌الذمه . عقد ضمان در فقه در مقام بيان احکام همين نوع ضمان است (مقالات حقوقي ج2 ص245)

ج) محمد عبده بروجردي:

قوام ضمان به چهار چيز است:1- ضامن متعهد. 2- مضمون عنه يا مضمون معه. 3- مضمون له يا صاحب حق . 4- حق مضمون که عبارت از مال است در ضمان و نفس است در کفالت. (ص138) در فرق بين ضامن و حواله مي‌نوسيد که :«در مورد ضمان شخص ديگري را قبول نموده و خود را به جاي او مشغول الذمه قرار مي‌دهد و در حواله شخص دين خود را به ديگري محول ساخته و به اين طريق خود را فارغ و ذمه ديگري را به جاي خود مشغول مي‌کند.» (همان مأخذ –

ص53)

د) مصطفي عدل:

از ملاحظه تعريف فوق فوراً معلوم مي‌شود که قانون مدني برخلاف آنچه که در حقوق اروپايي و نزد عامه معمول است عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه قرار داده است و نه ضم ذمه به ذمه توضيح آنکه مطابق حقوق اروپايي و فقه عامه عقد ضمان عبارت است از عقدي که به موجب آن شخص ثالثي تعهد مي‌نمايد که اگر مديون دين خود را ادا نکرد او تأديه نمايد. پس موافق اين ترتيب ذمه ضامن ضميمه و وثيقه ذمه مديون اصلي شده و در مقابل دائن دو نفر موجود است که به ترتيب مسئوليت تأديه طلب او را دارند، منتهاي مراتب داين حق ندارند که در آن واحد به هر دو نفر رجوع نموده و طلب خود از هر دو وصول کند چه در اين صورت دو معادل حق خود را دريافت مي‌نمود و مضمون له حق رجوع به ضامن که مديون تبعي است نخواهد داشت مگر در صورتي که به مديون اصلي مراجعه کرده و نتواند طلب خود را از او وصول کند و به علت همين موجود بودن دو مسئول و امکان مراجعه به ضامن پس از رجوع به مضمون عنه است که اين قسم ضمان را ضم به ذمه به ذمه مي‌گويند. به عبارت اخري ضامن ضميمه و وثيقه ذمه مديون اصلي مي‌شود. (حقوق مدني- ص432)

و) دکتر عبدالمجيد قايم مقامي:

چنانچه مالي که به طور ناروا ايفا شده توسط چند نفر مشترکاً دريافت شده باشد چون در حقوق ما اصل در ضمان : نقل ذمه به ذمه است‌(ماده 684ق.م) و لذا مسئوليت تضامني مستلزم وجود نص خاص مي‌باشد و در مورد اشاره شده چنين نصي وجود ندارد علي هذا، دعواي استرداد بايد عليه کليه دريافت کنندگان به نسبت مساوي به عمل آيد. (حقوق تعهدات ج1 ص401)

باب دوم:

فصل اول: نظريه نقل و نظريه ضم

فصل دوم: اثر ضمان ضم نسبت به وثيقه، مالرهن و رهن

فصل سوم: آيا ضمان ضم عقد معوض است؟

فصل اول

نظريه نقل و نظريه ضم:

در اثر ضمان عقدي ميان انديشمندان حقوق اسلامي اختلاف نظر وجود دارد.      فقيهان اماميه اثر ضمان را نق ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن مي‌دانند[7] و فقيهان اهل سنت معتقدند که به سبب عقد ضمان ذمه ضامن در اصل دين يا در مطالبه به ذمه مضمون عنه ضميمه مي‌گردد. [8] از اين رو گفته مي‌شود که مکتب حقوقي شيعه نظريه نقل را پذيرفته است و مکتب حقوقي اهل سنت نظريه ض را حتي برخي از فقيهان اهل سنت شرط برائت مديون اصلي را در ضمن عقد ضمان با مقتضاي آن مخالف دانسته و بر بطلان چنين ضماني حکم کرده اند. گروهي ديگر علاوه بر اينکه اثر ضمان عقدي را ضم مي‌دانند معتقدند در صورتي مضمون له مي‌تواند به ضامن رجوع کند که مطالبه دين از مضمون عنه متعذر باشد. جمعي ديگر مي‌گويند که ضمان عقدي سبب مي‌شود ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه تنها در مطالبه ضميمه گردد ولي اصل دين در ذمه مضمون عنه ثابت است و به ذمه ضامن ضميمه نمي شود، در عين حال که مضمون له مي‌تواند طلب خود را از مضمون عنه بگيرد يا از ضامن [9]

 

(ممکن است هنگام انتقال از فايل ورد به داخل سايت بعضي متون به هم بريزد يا بعضي نمادها و اشکال درج نشود ولي در فايل دانلودي همه چيز مرتب و کامل است)

متن کامل را مي توانيد دانلود نمائيد

چون فقط تکه هايي از متن پايان نامه در اين صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولي در فايل دانلودي متن کامل پايان نامه

همراه با تمام ضمائم (پيوست ها) با فرمت ورد word که قابل ويرايش و کپي کردن مي باشند

موجود است

دانلود فایل

دیدگاهی بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.